ETRE AVOCAT
Date : septembre 2005
Tantôt « avocat-Roi » tantôt simple pion du système
judiciaire l’avocat dont le métier est bien connu reste pourtant
encore mystérieux et générateur de nombreux fantasmes.
Il est temps de faire descendre l’avocat de son piédestal
ou de ne pas laisser ses détracteurs le traîner dans la boue.
La profession d’avocat n’est plus aujourd’hui ce qu’elle
était hier, ni pire ni meilleure, elle est tout simplement différente.
Comment s’exerce-t-elle aujourd’hui ?
I. LA PROFESSION D’AVOCAT D’HIER A AUJOURD’HUI
A. Historique
La première mention qu’on puisse trouver des avocats figure
dans un capitulaire de Charlemagne de 802 mais en pratique le barreau
ne débute qu’avec la fixation du Parlement en 1302 et la création
du tableau des avocats en 1327 sous Philippe de Valois. Apparaissent alors
les premières règles de déontologie.
Ainsi, les avocats son tenus de ne pas présenter à la justice
une cause déloyale mais lutter courtoisement contre la partie adverse
et accepter gratuitement les causes des indigents, des veuves et des orphelins.
A l’instar des ecclésiastiques qui ont fait des études
de théologie ou de droit canon, les avocats ont le droit de porter
le titre de « Maître ». Au Moyen Age, les avocats sont
nombreux mais peu appréciés de la société.
Les hommes de lettres les dénigrent et les stigmatisent dans leur
écrits ou farces.
C’est pour tenter de mettre fin à toutes ses dérives
qu’à partir de 1344 le Parlement tente de régenter
le barreau en imposant d’une part des règles de déontologie
beaucoup plus strictes et surtout en distinguant deux types d’avocats
; d’une part, ceux qui sont licenciés en droit et qui ont
prêté serment et d’autre part ceux qui sont inscrits
au tableau et qui ont le pouvoir de plaider.
La profession d’avocat qui semblait pourtant inébranlable
subit une profonde blessure durant la Révolution, qui supprime
tous les intermédiaires de justice. En 1810, Napoléon rétablit
dans un premier temps le corps des procureurs ( sous le nom d’avoués)
et ensuite les Ordres des avocats. C’est à partir de 1830
que les membres du conseil et le bâtonnier qui le préside
sont élus par l’assemblée générale des
avocats inscrits au tableau et que la profession, retrouve son entière
indépendance. Toutefois, il existe encore des disparités
entre les avocats, certains sont des avocats de plein exercice alors que
les autres n’ont d’avocat que le titre (distinction remontant
à L’Ancien Régime). La profession s’entoure alors
d’un humanisme certain puisque les avocats, bien souvent rentiers,
exercent sans obligation à l’égard du client, libres
et indépendants du pouvoir des juges et des politiques et ne réclamant
pas de rémunération (l’honoraire étant un «
don spontané de la reconnaissance du client »).
C’est le 20 juin 1920 qu’est signé l’acte de naissance
de la profession moderne d’avocat, lorsque le terme lui même
cesse d’être un titre et est réservé exclusivement
aux avocats inscrits au tableau.
La possibilité de recouvrer leur honoraires par voies judiciaire,
ne leur sera ouverte qu’en 1957. C’est à partir de là
aussi que va s’amorcer une logique toujours en mouvement, qui voudra
que la profession d’avocat absorbe les professions parallèles
d’avoué, d’agréé et de conseil juridique
pour recevoir le monopole de l’exercice du droit et pas seulement
contentieux. Ceci a bien sûr eu un grand impact sur l’exercice
de la profession d’avocat puisqu’en voulant détenir le
monopole, les avocats se condamnaient également à devenir
avoués, de moins ne moins plaidant et moins maître de leur
procédure face au juge. La réforme eu lieu en 1971 par une
loi qui fixa en même temps les premières réglementation
de la profession sous le contrôle du procureur de la République.
Le conseil juridique était officiellement reconnu.
L’avocat d’aujourd’hui est bien entendu un auxiliaire de
justice, qui défend, assiste, représente ses clients mais
surtout conscient que la prévention est souvent la meilleure solution,
il est devenu un conseiller privilégié.
-Comment devient-on avocat aujourd’hui?
Aujourd’hui, pour accéder à la profession, il faut
:
- être titulaire d’une maîtrise en droit (Bac +4) ou
d’un titre ou diplôme reconnu équivalent par arrêté
du garde des Sceaux,
- réussir un examen d’accès à un centre régional
de formation professionnelle.
Les élèves avocats suivent ensuite une formation d’un
an dans un de ces centres et sont soumis à un examen d’aptitude
en vue d’obtenir le certificat d’aptitude à la profession
d’avocat (CAPA). Ils effectuent enfin un stage de deux ans dans un
cabinet d’avocat avant leur inscription au tableau de l’ordre.
En outre, il convient de préciser que la profession d’avocat
requiert une attitude irréprochable. C’est pourquoi il faudra
fournir un certain nombre de documents attestant de sa moralité.
A ce titre, il faut :
- ne pas avoir fait l’objet de condamnation pénale pour agissements contraires à l'honneur, la probité ou aux bonnes mœurs ( fournir le formulaire B3),
- ne pas avoir fait l’objet d’une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, révocation, retrait d'agrément ou d'autorisation,
- n'avoir pas été frappé de faillite personnelle.
Toutes ces conditions ayant notamment pour but de garantir au client des relations saines.
B. Avocat de la communauté européenne
L’article 40 du traité de Rome modifié institue
la libre prestation de services (activités temporaires et épisodiques
de l’avocat communautaire en France) et la liberté d’établissement
(implantation permanente de l’avocat communautaire en France) pour
les ressortissants des Etats membres dans l’espace communautaire.
-La libre prestation de service
La libre prestation de service des avocats de la communauté européenne
a fait l’objet d’une directive communautaire du 22 mars 1977.
Y est énoncée « une liberté générale
pour tout avocat de la Communauté de fournir un service juridique
dans un autre Etat membre ». De là découlent deux
corollaires.
D’une part la prestation de services est temporaire et d’autre
part, elle recouvre toutes les activités de la profession juridique
( assistance, représentation, consultation, rédaction d’actes
sous seing privé).
Il est à noter que tous les avocats de la communauté européenne
agissant devant les tribunaux français doivent exercent leur fonction
dans les même conditions qu’un avocat inscrit au barreau français.
Toutefois, devant certains tribunaux lorsque la représentation
est obligatoire, pour se constituer l’avocat étranger doit
élire domicile après d’un avocat établit près
ledit tribunal ou agir de concert avec un intermédiaire de justice
local.
Pour toutes les autres matières, l’avocat étranger
peut agir seul à condition de respecter ses propres règles
professionnelles ainsi que celle qui s’appliquent aux avocats français.
-Liberté d’établissement
L’objectif final de la liberté d’établissement
est de permettre à tout avocat de la Communauté européenne
d’être automatiquement inscrit, à sa demande, à
un barreau français.
C’est dans ce but qu’une directive européenne concernant
particulièrement la liberté d’établissement
des avocats de la Communauté et venant compléter celle du
21 décembre 1988 sur la reconnaissance des diplômes est passée
le 15 février 1998. Elle permet notamment l’exercice permanent
de la profession d’avocat en France sous le titre professionnel d’origine.
Ainsi, l’avocat étranger est soumis aux règles d’exercice
des avocats du barreau d’accueil mais reste rattaché à
son ordre d’origine. La déontologie des deux barreaux est
cumulable.
Au bout de trois ans il peut être inscrit au tableau français
sans que rien ne le distingue des autres avocats. Il existe toutefois
une limite à la pleine intégration, qui est que l’avocat
étranger, même intégré au barreau français,
ne peut être appelé à suppléer un juge pour
compléter un Tribunal de grande instance ou administratif et ce
parce qu’il s’agit de « l’exercice de l’autorité
publique ».
C. Fonctionnement de la profession d’avocat
La profession d’avocat est une profession libérale et
indépendante.
Selon une tradition très ancienne, les avocats sont regroupés
en barreaux autonomes établis auprès de chaque tribunal
de grande instance. C’est en 1992 seulement qu’un Conseil national
des barreaux (CNB) a été institué pour harmoniser
l’actions des différents barreaux et représenter l’ensemble
de la profession.
Chaque barreau est administré par un conseil de l’Ordre présidé
par un bâtonnier. Les membres du conseil de l’ordre et le bâtonnier
sont élus par les avocats inscrits au barreau. Le conseil de l’Ordre
rempli des fonctions à la fois administrative ( à caractère
individuel (n’intéressant qu’un avocat en particulier)
ou collectif ( intéressant l’ensemble du barreau)), règlementaire
(pouvoir d’arrêter le règlement intérieur du
barreau et de le modifier) ou de police (pour prévenir autant que
possible des infractions aboutissant à des sanctions disciplinaires).
II. LE ROLE DE L’AVOCAT
L'éventail des services que peut rendre un avocat est très
large, tellement large que l'on ne s'étonnera pas d'apprendre qu'un
nombre sans cesse croissant de jeunes avocats ne fréquentent plus
les palais de justice, occupés à des négociations
d'affaires, à la rédaction de contrats, à la constitution
de sociétés commerciales, etc. devenant de véritables
partenaires des entreprises.
En droit, la multiplication des textes législatifs et la complexité accrue des rapports humains ont favorisé l'émergence de spécialistes qui ont acquis une formation très poussée dans des domaines comme le Droit des sociétés, le Droit immobilier, le Droit de la propriété intellectuelle, le Droit de la famille ou l'environnement par exemple.
Généraliste ou spécialiste, tant sa connaissance des textes législatifs et de la jurisprudence que sa confrontation aux instances judiciaires, en font un conseiller privilégié pour vous aider face à des problèmes juridiques, tout autant que pour vous assister dans la gestion de vos affaires privées.
Depuis le 1er janvier 1992, les professions d'avocat et de conseil juridique
ont été fusionnées pour n'en former qu'une seule,
sous le vocable unique d'avocat.
-En l’absence d’un litige :
L’avocat :
- informe ses clients sur leurs droits et leurs devoirs,
- donne des conseils ou des consultations juridiques,
- rédige pour le compte de ses clients certains actes dits sous
seing privé qui ne nécessitent pas le recours à un
notaire (comme par exemple, les statuts d’une société
ou un contrat de bail),
- effectue et accomplit au nom et pour le compte de ses clients des démarches
ou formalités.
De nos jours, l’avocat est de plus en plus souvent missionné
pour intervenir dans le cadre du départ négocié de
salariés, pour favoriser les opérations de transmissions
d’entreprises, pour intervenir comme conseil dans le management juridique
des entreprises.
-En cas de litige :
Lorsqu’ aucune solution amiable n'a pu être trouvée,
et qu'un procès est engagé ou doit l'être, l’avocat
est là pour vous défendre à tous les stades de la
procédure, et ce aussi bien en première instance qu'en appel.
Dans le cadre d’un litige, l’avocat en sus de son rôle
d’information et de conseil :
- renseigne sur les procédures susceptibles de résoudre
le litige,
- aide à régler le conflit à l’amiable (par
exemple, dans le cadre d’une transaction avec l’adversaire),
- expose les chances de succès d’une procédure judiciaire.
En matière pénale, il intervient pour défendre les
personnes soupçonnées d’une infraction ou pour représenter
les intérêts des victimes, tout au long de la procédure.
Devant les tribunaux civils et commerciaux, l’avocat :
- accomplit les actes nécessaires à la procédure,
- prépare des conclusions qui exposent les prétentions de
son client en fait et en droit. Ces conclusions sont communiquées
à l’adversaire, afin qu’il puisse y répondre,
et réciproquement.
A l’audience du tribunal civil, commercial ou pénal, il présente
oralement la défense de son client, au cours des plaidoiries.
Enfin, en partenariat et s'il y a lieu, avec des professionnels et correspondants
locaux, l’avocat peut vous assister également pour toutes
les procédures se déroulant devant des juridictions étrangères.
III. LA DEONTOLOGIE DE L’AVOCAT
Devenir avocat, ce n’est pas seulement être juriste de
haut niveau, c’est aussi accepter des règles déontologiques
strictes et contraignantes qui caractérisent l’esprit de dévouement
et de liberté qui anime le Barreau.
A. Le serment de l’avocat
Le serment d’avocat est un des derniers grands serments régissant
une profession libérale. Il peut être comparé au serment
d’Hippocrate qui régit la profession médicale. Pour
pouvoir être inscrit au tableau et faire parti de l’Ordre,
les jeunes avocats doivent prêter le serment suivant qui constitue
le fondement de sa déontologie.
« Je jure comme Avocat d’exercer mes fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité »
Nul ne peut être avocat s’il n’a prononcé ce serment l’engageant pour toute sa vie professionnelle.
B. Les grands principes
i. L’indépendance de l’avocat
En raison même de sa nature qui réclame indépendance,
dignité, désintéressement et le dévouement
aux causes qui lui sont confiées, la profession d’avocat est
incompatible avec toutes les professions qui exigent le sacrifice moral
total ou partiel de cette indépendance ainsi qu’avec toutes
les professions à but purement lucratif qui empêcheraient
l’avocat de se consacrer à sa mission première. Cette
garantie assure au citoyen ou à l'entreprise que la consultation
qui leur est donnée ne sera jamais guidée par un intérêt
personnel ou une pression extérieure.
Le bâtonnier Louiville disait lui même, que l’avocat
ne prévoit jamais le sort d’un procès, « ceci
n’est pas compatible avec la dignité de la profession ».
L’avocat doit « s’engager corps et âme aux côtés
du client, dans une aventure, on s’y donne tout entier, l’échec
n’est qu’une péripétie qui échappe à
l’avocat… »
Conséquemment, la profession d’avocat est incompatible avec
:
- toutes les activités de caractère commercial,
- les fonctions d’associé dans une SNC, de gérant dans
une SARL, de président de conseil d’administration, de gérant
d’une société civile sauf si ces sociétés
ont pour gestion la gestion d’intérêts familiaux ou
professionnels,
- l’exercice de toute autre profession, sous réserve de dispositions
législatives ou réglementaires particulières, comme
la loi du 25 janvier 1985 sur les administrateurs judiciaires.
En revanche, la fonction d’avocat est compatible avec les fonctions
d’enseignement, d’arbitre, de médiateur, de conciliateur
et de séquestre et certaines fonctions auprès de tribunaux
particuliers.
ii. Le secret professionnel de l’avocat
Le secret professionnel est d’ordre public, ce qui signifie qu’on
ne peut y déroger par aucun moyen que ça soit. « Général,
absolu et illimité dans le temps » il lie l'avocat à
son client en toutes circonstances : nul ne peut l'obliger à révéler
ce qui lui a été confié à titre secret ou
confidentiel. Sont couvertes par le secret professionnel (que ce soit
dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense) les consultations
adressées par un avocat à son client ou destinées
à celui-ci, les correspondances échangées entre le
client et son avocat ou entre l’avocat et ses confrères, et
plus généralement toutes pièces du dossier.
L’avocat doit faire respecter le secret professionnel par les membres
du personnel de son cabinet et par toute personne qui coopère avec
lui dans son activité professionnelle.
Comme l’a résumé M.Garçon dans une note sous
l’article 378 de l’ancien Code pénal, le secret professionnel
de l’avocat porte aussi bien sur le droit au secret du client à
l’égard de l’avocat que sur le droit au secret de l’avocat
à l’égard des autorités. En effet, il «
a uniquement pour base un intérêt social. Sans doute sa violation
peut causer un préjudice particulier, mais cette raison ne suffirait
pas à en justifier l’incrimination.
La loi punit parce que l’intérêt général
l’exige. Le bon fonctionnement de la société veut que
le malade trouve un médecin, le plaideur un défenseur, le
catholique un confesseur, mais ni le médecin, ni l’avocat,
ni le prêtre ne pourraient accomplir leur mission, si les confidences
qui leur sont faîtes n’étaient assurées par un
secret inviolable.
Il importe donc à l’ordre social que ces confidents nécessaires
soient astreints à la discrétion, et que le silence leur
soit imposé, sans condition ni réserve, car personne n’oserait
plus s’adresser à eux si on pouvait craindre la divulgation
d’un secret confié. Ainsi l’article 378 a pur but, moins
de protéger la confidence d’un particulier que de garantir
un devoir professionnel indispensable à tous. »
Il en découle que même le client qui a fait la confidence
à l’avocat ne le peut libérer du secret professionnel
qui les lie.
iii. La confidentialité
La confidentialité de la correspondance d’un avocat s’étend
elle aussi à deux domaines. D’une part la correspondance échangée
entre l’avocat est son client et d’autre part, la correspondance
échangée entre les avocats des deux parties. Il est important
de noter que tout type ou mode de correspondance est couvert par la confidentialité
et ce même si la lettre contient des instruction coupables. Jusqu’en
1997 la confidentialité des communications verbales et l'échange
de lettres entre avocats était une règle de nature coutumière
uniquement.
Elle est ensuite passée dans le champ du secret professionnel à
la suite de la loi du 7 avril 1997 et toute infraction est sanctionnée
pénalement. Indispensable à la clarté de la négociation,
elle permet en outre d'éviter bien des procès.
Dans certains cas cependant, la confidentialité peut être
levée. Ainsi, le client peut lui même décider de révéler
le contenu d’une lettre échangée avec son avocat. Il
va de soi qu’il ne pourra alors plus invoquer le secret professionnel
pour les informations qu’il a rendues publiques.
La conséquence directe du principe de confidentialité est
que les correspondances ne peuvent être saisies, ni versées
dans les débats judiciaires civils ou pénaux.
Il en est de même pour la correspondance entre avocats sur laquelle
même le bâtonnier ne peut lever la confidentialité
comme c’était le cas avant la loi de 1997.
iv. La loyauté
Elle contraint l'avocat à communiquer à son confrère
l'ensemble des pièces ou documents sur lesquels il fonde son conseil
ou son argumentation. Cette obligation déontologique, qui consiste
à mettre en œuvre un débat contradictoire, contribue
à garantir un procès équitable et une négociation
à armes égales.
C. L’avocat et son client
i. La règle du conflit d'intérêts
Elle dispose qu'aucun avocat ne peut intervenir dans une même affaire
pour plusieurs personnes, s’il existe entre elles un conflit d’intérêts.
ii. Le libre de choix de l’avocat
Un avocat est libre d’accepter ou de refuser un dossier pour des
motifs propres ; mais s’il l’accepte, l’avocat doit le
conduire jusqu’à son terme. Toutefois, s’il peut, dans
certaines hypothèses, s’en décharger, il doit prévenir
son client en temps utile pour lui permettre de sauvegarder ses intérêts.
A l'inverse, le client peut désavouer son avocat, s’il n’est
pas satisfait de ses prestations à tout moment la seule réserve
consiste à payer son ancien avocat l'intégralité
de ses honoraires.
En revanche, lorsqu’il est commis d’office, il doit en principe
accepter le dossier, sauf motif légitime d’excuse.
Enfin, l’avocat est tenu d’informer son client :
- sur les honoraires prévisibles,
- sur l’état d’avancement et l’évolution
de l’affaire de manière régulière,
- sur les chances de succès,
- sur les recours éventuels en cas d’échec,
- de sa décision éventuelle de se décharger de l’affaire.
En tout état de cause, lorsque l’affaire est terminée
ou s’il en est déchargé, il doit restituer sans délai
toutes les pièces du dossier.
iii. La responsabilité de l’avocat
On comprend bien de ce qui précède que l'avocat n'est
pas tenu d'une obligation de résultat mais bien une obligation
de moyen. L’avocat s’engage à faire tout ce qui lui est
possible pour défendre son client mais ne peut certifier le succès
de l’affaire.
Toutefois, sa responsabilité professionnelle peut être engagée dès lors qu'il a commis des fautes et des négligences dans la conduite du dossier de son client. Ce dernier peut alors agir devant les juridictions judiciaires compétentes ou rechercher auprès du conseil de l'Ordre des Avocats, siégeant en conseil de discipline, le prononcé d’une sanction disciplinaire
IV. LES HONORAIRES
Membre d'une profession libérale, l'avocat ne tire ses revenus
que des honoraires qui lui sont versés par ses clients.
Il faut savoir que l'avocat doit supporter des frais généraux
(collaborateurs, secrétaires, locaux professionnels, informatique,
documentation...) qui constituent une part essentielle de l'honoraire
qu'il facture à ses clients.
N'imaginez donc pas que ce que vous lui versez puisse lui revenir en totalité
!
La rémunération de l'avocat se divise en deux parties répondant à des philosophies totalement différentes, la première est réglementée tandis que la seconde est totalement libre.
La partie réglementée de la rémunération
de l'avocat rentre dans la catégorie de frais dénommée
les dépens.
Elle n’est due que lorsque l'avocat intervient devant une juridiction
où la représentation est obligatoire (par exemple devant
le Tribunal de Grande Instance). Les émoluments, droits et débours
sont tarifés par un décret.
De l’autre côté, la partie libre de la rémunération de l'avocat, qualifiée d’honoraire, est toujours due quel que soit le type de juridiction devant laquelle l'avocat intervient. Le montant des honoraires est fixé librement et peut faire l'objet d'un contrat écrit dès le premier entretien. Les parties signent alors le plus souvent une "convention d'honoraires".
Les deux systèmes les plus courants sont :
- la rémunération au forfait (par dossier ou par abonnement),
- la rémunération au temps passé, sur la base d'un taux horaire qui dépend, notamment, de la complexité de l'affaire, ainsi que de la spécialité, de la notoriété et de la structure d'exercice de l'avocat.
Il n'est pas possible de prévoir une rémunération
uniquement basée sur le résultat du procès. Toutefois,
l'avocat peut prévoir que la rémunération des prestations
qu'il a réalisées s'accompagne d'honoraires complémentaires
qui eux sont fonction du résultat du procès.
Mais une telle convention pour être valable doit absolument avoir
fait l'objet d'un accord préalable.
En ce qui concerne la simple consultation, sa rémunération dépend essentiellement de la durée de l'entrevue et de la difficulté technique du travail demandé.
Le client a toujours la possibilité de s'enquérir à
l'avance du montant des honoraires qui lui seront demandés dès
le premier rendez-vous.
L'important est que les choses soient claires dès le début.
Le client a le droit d'être exigeant et l'avocat a le devoir de
traiter la question des honoraires avec la même rigueur que les
questions juridiques.
Consultez-nous par E-MAIL ou en prenant
RENDEZ-VOUS si votre affaire est trop
complexe pour être traitée ainsi.
>>> CONSEILS EN LIGNE
